Sobre la atenuante de reparación del daño y sobre las facultades revisoras en apelación: el elemento subjetivo es de inequívoca naturaleza fáctica.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1º), núm. 644/2014, de 7 de octubre, siendo Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 2 de diciembre de 2013, que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal del Jurado dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 28 de junio de 2013, en causa seguida por delito de asesinato. Me parece realmente interesante el contenido de la misma no sólo por su análisis de la atenuante y, por ello, pasaré a reproducir determinados fragmentos empezando, como no podía ser de otra manera, con una breve introducción sobre los hechos probados y los pronunciamientos de instancia y apelación, para continuar con los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de casación.

– Antecedentes

El relato de Hechos Probados determina que: “el citado acusado y Sagrario, accedieron a través de un camino de tierra que parte desde la carretera A-385 (Otura-La Malahá), a un lugar lejano a cualquier núcleo urbano o vivienda habitable y no visible desde la citada carretera. Una vez en dicho lugar, y dentro del vehículo, iniciaron una discusión por motivos no concretados, en el curso de la cual el acusado comenzó a agredir a Sagrario, intentando ésta defenderse arañando y mordiendo a José en los brazos y muñecas . Sagrario logró salir del vehículo, si bien fue perseguida y alcanzada por el acusado, quien con el propósito de acabar con su vida, aprovechando sus conocimientos en la práctica de técnicas de combate corporal como el full contad y el kick boxing y con el propósito de aumentar deliberadamente su sufrimiento y dolor, continuó su agresión física sobre ella y dirigió sus golpes hacia Sagrario, especialmente hacia la cabeza y la cara, de cejas hasta el cuello. Completamente aturdida y sin capacidad de reacción por los golpes recibidos, el acusado a Sagrario asestó un fuerte golpe en el cuello que le ocasionó un reflejo vagal y una “hemorragia aguada” tanto en el encéfalo como en el ECM (yugular, carótida y vago), con parada cardiaca y fallecimiento de Sagrario.

A continuación, el acusado arrastró a Sagrario y la subió al asiento trasero del vehículo, en el que la llevó al Hospital Clínico San Cecilio donde ingresó a las 22:44 ya fallecida y con signos de frialdad post-mortem“.

La Audiencia de Instancia dictó Sentencia disponiendo que: “debo CONDENAR y CONDENO a José, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, circunstancias 1ª y 3ª, del Código Penal (circunstancias de alevosía y ensañamiento ) con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravante genérica de parentesco del art. 23 del Código Penal, a la pena de veintitrés años de prisión”. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia dictaminó: “Que estimando parcialmente el recurso interpuesto (…) hemos de revocar dicha sentencia parcialmente en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño, a la pena de veinte años de prisión”.

– Fundamento de Derecho en casación

Los Fundamentos de Derecho empiezan con una llamada de atención al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por aplicar la atenuante de reparación del daño sin realizar un estudio sobre la pertinencia de la misma y por excederse en su facultad revisora de la Sentencia de instancia, seguido de un amplio análisis de aquella. El Alto Tribunal se expresa así:

” (la) sentencia de la instancia fundó el rechazo de la atenuante de reparación en que “el Jurado ha sido tan expresivo como concluyente” al establecer, con base en el informe médico forense y en el de la doctora Carolina, que la víctima llegó al hospital sin vida., en que el acusado era “consciente de ello”. Aún más, también afirma el Jurado que el “propósito” del penado era, no salvarla, sino “proporcionarse una coartada”.

Pese a tales antecedentes, el Tribunal Superior de Justicia, (…) rechaza lo relativo al elemento subjetivo de la voluntad que movía al acusado y proclama que respondió a lo que el Tribunal Superior valora como “un intento sincero de evitar su muerte”, y tilda la afirmación de que lo que aquél procuraba era una coartada de “conjetura o suposición contra reo”.

A partir de ahí y ahorrándose el deseable esfuerzo en el estudio jurídico de la pertinencia de la atenuante, procede a aplicarla desde la premisa que expone de que lo hace “sin necesidad de alterar el relato de hechos probados”.

TERCERO.- La primera objeción que merece la sentencia recurrida es la que concierne a la extralimitación en las facultades revisoras que se tradujo en la indebida rectificación de la sentencia del Tribunal del Jurado.

El recurso de apelación se circunscribía a la cuestión de la calificación de los hechos probados, intangibles, de la sentencia de instancia. (…) La ahora recurrida hace protesta de que a ello se atiene. Pero, como dejamos expuesto, no tiene empacho en decir que, donde el Jurado dijo que el acusado no quería asistir a la víctima, que ya sabía fallecida tiempo atrás de acudir al hospital, habría de decirse ahora que actuó con la sincera intención de evitar su muerte.

Tal improcedente discurso de la sentencia ante nosotros recurrida deriva del error de no calificar la intención del sujeto, el componente subjetivo de su comportamiento, como una premisa de inequívoca naturaleza fáctica.

(…) Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del n° 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Citábamos entonces la doctrina de la Sentencia n° 987/2012 3 de diciembre, en la que el Tribunal Constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica. La STC n° 126/2012 de 18 de junio de 2012, reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

(…) Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente en apelación ante el Tribunal Superior al cauce de la artículo 846 bis c en su apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para combatir la afirmación a su intención al llevar a la víctima al hospital, debemos desautorizar la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación, es decir el relativo a la modificación de los hechos.

CUARTO.- (…) tampoco es de recibo la conclusión establecida por la sentencia del Tribunal Superior ahora recurrida ante nosotros.

Desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, que es reconocible respecto de todas las partes del proceso, y no solo respecto de la defensa del acusado.

(…) La brutalidad que condujo al triste fallecimiento de la víctima se compadece mal con ese propósito de remedo (sic) del mal causado que la sentencia ante nosotros recurrida se cree. Las condiciones en que el cadáver llega al centro hospitalario predica una antigüedad en el fatal desenlace, que predica un muy significativo retraso en la supuesta voluntad reparadora, sugerente de propósitos ajenos a la recuperación de una vida que el autor había extinguido tiempo atrás.

(…) QUINTO.- El fundamento de la atenuante, como perspectiva de inteligencia de la norma del artículo 21.5 del Código Penal ha sido objeto de reiterado análisis por este Tribunal Supremo.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante “ex post facto”, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Ser (sic) señalan dos requisitos como consecuencia de tal configuración: uno cronológico y otro sustancial. Éste consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Junto al objetivo político de favorecer la reparación a la víctima se recuerda que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Por más que se pretenda poner énfasis en a relevancia de que el sujeto lleve a cabo un “actus contrarius” que para algunos comportaría que el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, lo esencial es la “protección objetiva de la víctima”, que hace ineludible que el responsable lleve a cabo una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

(…) Como se recuerda en la jurisprudencia citada en la Sentencia Tribunal Supremo núm. 78/2009 de 11 febrero, resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

También se recuerda en nuestra jurisprudencia que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio).

(…) Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

(…) En la Sentencia núm. 57/2014 de 22 enero, reiterando a doctrina de la citada n° 78/2009, insistíamos en que debe prevalecer el carácter objetivo de la atenuante en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS 809/2007 de 11 de octubre:

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

(…) Aún admitiendo la inadmisible hipótesis de un actuar bienintencionado en el autor del brutal homicidio, es lo cierto que objetivamente su comportamiento resultó absolutamente irrelevante. Y la tardanza en el traslado de la víctima aleja al autor incluso de la hipótesis del actus contrarius antes objeto de mención.

Así, ni se lograron los fines de política criminal de la atenuante, ni cabe predicar del autor un oportuno avance rehabilitador que justifique premio alguno en la sanción que merece”.

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Acerca de Miguel R. Rebolledo

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