Sobre la tentativa y el desistimiento voluntario. Clases, fundamento y requisitos.

Dispone el art. 15 CP que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Y, por su parte, el art. 16.1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El vigente Código penal rompió, en este punto, con la tradicional distinción tentativa-frustración, según se realizasen una parte o todos los actos de ejecución necesarios. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-02-2015, Ponente BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, “nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa-frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de ‘…todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado…’ (art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, ‘…el grado de ejecución alcanzado’ por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del ‘…peligro inherente al intento…’”.

En igual sentido se pronuncia la STS 22-12-2015, Ponente SÁNCHEZ MELGAR, diciendo que “aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ‘el grado de ejecución alcanzado’, que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ‘peligro inherente al intento’, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro,ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

La STS 693/2015, de 7 de noviembre, nos dice que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: ‘el peligro inherente al intento’, descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca seha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra realmente embebido en el criterio primordial y determinante del ‘peligro inherente al intento’“.

Por su parte, el art. 16.2 CP establece quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito,bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

En cuanto al fundamento de tal previsión, “algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina – conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante ) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal” (SSTS 19-12-2007, 2-02-2009 y 25-02-2015).

El referido precepto excluye, por tanto, la responsabilidad penal del agente en dos diferentes hipótesis: el desistimiento en sentido propio o arrepentimiento eficaz, es decir, cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el desistimiento o arrepentimiento activos, que consiste en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, relacionándose tradicionalmente la primera con la tentativa inacabada y la segunda con la tentativa acabada (SSTS 27-04-2009 y 25-02-2015).

A este respecto, el Pleno no Jurisdiccional de 15-02-2002, que lo calificó de “excusa absolutoria incompleta” entendió que “no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen” (desarrollado, entre otras, en SSTS 1-03-2002 y 13-11-2006).

Finalmente, para garantizar la impunidad del sujeto, la conducta debe ser voluntaria. El Tribunal Supremo afirma que “pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción” (SSTS 16-12-2010 y 25-02-2015). Pero niega la voluntariedad cuando el riesgo le impida o dificulte considerablemente el plan inicial, de modo que se vea forzado a abandonar.

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Acerca de Miguel R. Rebolledo

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