Sobre la comisión por omisión (II): responsabilidad del omitente y distinción de la comisión activa y la omisión impropia.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala segunda) núm. 17/2017, de 20 de enero, (REC: 992/2016), de la cual es Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, analiza en sus fundamentos de Derecho sexto y séptimo la interesante comisión por omisión u omisión impropia. En ellos expone, tanto desde un punto de vista jurisprudencial como doctrinal, los requisitos de la denominada posición de garante que debe concurrir en el sujeto activo para poder ser considerado criminalmente responsable. Asimismo, analiza el grado de responsabilidad del omitente y se centra en la controvertida distinción entre la comisión activa de un delito y su comisión por omisión impropia. En la entrada anterior, que puede consultar aquí, expusimos la posición de garante. En esta entrada veremos lo que el Alto Tribunal nos dice sobre la responsabilidad del omitente y la distinción entre la comisión activa y la omisión impropia. Su FJ 7º dice lo siguiente:

“El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores-artículo 154.1 -y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos invitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros, cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión, al estar el omitente en posición de garante ( STS. 21/2007 de 19.1 ).

Por ello, la jurisprudencia ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado y conforme el artículo 11 CP , se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo o un deber jurídico de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Un sector doctrinal sostiene que en estos casos, el omitente es siempre partícipe, pues el dominio del hecho sólo se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar el curso del hecho. Un segundo sector de la doctrina mantiene que es preciso distinguir en función de cuál sea la fuente de la posición de garante, pues si él omitente tiene una función de protección de un bien jurídico deberá ser considerado autor, mientras que si lo que le corresponde es una función de control del peligro procedente de un tercero, deberá ser considerado partícipe, pues en tales casos también, un interviniente activo solamente podría ser considerado partícipe. Finalmente desde una tercera posición, se argumenta que el garante que no evite la producción del resultado es siempre autor, si bien esta última posición admite como excepciones los delitos especiales propios, los delitos de propia mano y los delitos como elementos subjetivos especiales, en los que el comitente partícipe no puede ser autor y, por consiguiente, debe ser considerado partícipe ( STS. 1061/2009 de 26.10 .

2º. Que no obstante lo anterior, dado el relato fáctico de la sentencia en el que se declara aprobado como la acusada obligaba a la menor a que la acompañara en sus encuentros sexuales con Erasmo en el vehículo de éste, y tras tener relaciones sexuales en su presencia, la hacían pasar al asiento trasero donde este acusado la desnudaba y la tocaba sus partes íntimas y le hacían que chupara el pene, en presencia y con consentimiento de la procesada, realmente estamos ante un comportamiento activo, y no meramente omisivo, determinante del resultado final del abuso sexual.

En efecto la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aun reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del “punto central del reproche” (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cuál de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamientocuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica”.

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Acerca de Miguel R. Rebolledo

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